ENTRA NEL MONDO DI CHERONEA

 

 

 

la genitorialità nelle unioni civili

 

 

Introduzione

 

Lo studio del diritto di famiglia offre una particolare angolazione per l’esame e la comprensione delle dinamiche sociali e dell’evoluzione dei costumi e della cultura.

Se, in passato, i tempi dei cambiamenti erano lunghi, nell’attualità hanno subito impensabili accelerazioni.

Principi che avevano resistito per millenni sono stati sgretolati e sono scomparsi dalle opinioni della maggioranza dei cittadini nel giro di pochi decenni. Situazioni che fino a ieri erano considerate illecite e fonte di discredito o derisione vengono oggi guardate con occhi di assoluta normalità.

Il punto di partenza di tutte le novità può essere identificato, per quanto riguarda il nostro Paese, nell’introduzione del divorzio. È in quel momento che lo scrigno, o vaso di Pandora della modernità, è stato aperto ed è iniziato un processo di evoluzione che ha profondamente modificato modi di vivere, rapporti interpersonali e relativi giudizi e pregiudizi.

Tra i vari significati che possono riconoscersi nel fenomeno divorzile, che in poco tempo ha coinvolto o travolto numerosissime coppie (in alcuni Paesi europei la metà delle coppie sposate; in Italia non si è lontani da tali percentuali) vi è quello di avere evidenziato la progressiva disgregazione dei contesti umani e dei legami che li cementano.

Il divorzio si colloca, senza soluzione di continuità, nella linea che conduce dalla famiglia patriarcale alla famiglia atomistica. La rottura della stessa unione matrimoniale, in questa sequenza, si può considerare come scissione dell’atomo stesso, divisione dell’unità minima nei suoi singoli componenti.

Il passaggio dalla famiglia patriarcale a forme familiari sempre più ridotte per numero di componenti ed il passaggio dalla parentela fino al dodicesimo grado, di cui al codice napoleonico, alla mancata, non solo convivenza, ma anche frequentazione o mera conoscenza con i parenti dei gradi più prossimi (non atomistici), ha diverse spiegazioni in termini sociali, economici e culturali.

Alla base di essa, può comunque identificarsi la “liberazione dal bisogno” che consente al desiderio innato di autonomia individuale di farsi avanti e di invertire le tendenze centripete, trasformandole in centrifughe.

In un lontano passato, vivere con altri, formare con essi una tribù, era indispensabile per la sopravvivenza. Questa esigenza si è via via attenuata, trasfondendo la sua ratio in ragioni economiche e di divisione dei compiti, comunque legate ad insostituibili utilità.

Il gruppo allargato ha continuato per molto tempo ad essere indispensabile in particolare per le categorie più deboli, come anziani e minori.

Con la diffusione del benessere e degli schemi di vita moderna, i quali, pur con le gravi ed inevitabili contraddizioni della povertà e dell’emarginazione, consentono, quanto meno a molti, di poter vivere in modo autonomo, la famiglia patriarcale ha potuto essere accantonata e, successivamente, ha dovuto esserlo anche la famiglia atomistica, attraverso un movimento di esaltazione della libertà e dell’autonomia individuale.

Conoscendo la pendolarità della storia, non si può dire che tale fenomeno sia irreversibile, ma, allo stato, non sembra che il desiderio di autonomia, la voglia di ciascuno di poter effettuare le proprie scelte di vita senza “padri padroni” e senza i condizionamenti che ogni gruppo sociale, anche ristretto, impone, sembra essersi pienamente liberata.

Ciò non significa che il desiderio di vivere insieme con altri sia spento, come è dimostrato dal fatto che molti divorziati si risposano e come è evidente nella natura umana, ma significa che esso deve fare i conti e conciliarsi con il desiderio di autonomia ed individualità, che la liberazione dal bisogno ha “liberato”.

Oggi non vi è più la necessità di vivere con gli altri per poter affrontare i pericoli di un ambiente ostile, né la necessità di vivere in gruppo per poter risolvere tutti i problemi della quotidianità e, quindi, vivere insieme con altri, compreso vivere in coppia, è diventata una scelta.

Verosimilmente lo sarebbe ancora di più (o potrà esserlo in futuro), se non sopravvivessero (o non sopravvivranno) ragioni economiche e di divisione di compiti che tuttora rendono utile e conveniente vivere in un gruppo organizzato.

È nella natura umana distinguere tra bene e male in base al “noi”, attribuendo a quest’ultimo il primo ed a ciò che sta al di là di esso il secondo. Tuttavia, quando le circostanze inducono a guardare dentro il noi, fioccano ulteriori distinzioni che portano a ridurlo sempre di più, fino ad arrivare all’io.

Ciò non trasforma la società umana in un insieme di monadi, per la presenza, oltre le varie possibili forme di utilità, di forze di segno contrario, che esplicano una funzione riaggregatrice.

Vi sono, nell’uomo, istinti e volontà che lo inducono a desiderare di ampliare “il noi”, con la speranza, talora (o spesso) disillusa, di potere, abbandonando i vecchi, costruire nuovi nuclei più solidi e gratificanti.

Tra le forze riaggregatrici delle comunità umane assume un ruolo importante la genitorialità, che non solo determina un’ideale espansione del sé nell’alterità del figlio, ma può unire due alterità nel compito di realizzarla e portarla avanti, attribuendo ad esse un obiettivo comune.

Come è noto, ciò che in genere cementa la coppia e le trasforma in famiglia (senza nulla voler togliere alle coppie senza figli), è la nascita di prole.

La genitorialità si può considerare un antidoto naturale alla possibile disgregazione della coppia. Il fatto che tale antidoto possa non funzionare o meno, non nega il carattere di forza che si oppone alla monadizzazione della realtà umana.

Nell’epoca attuale, nelle società libere, vi è la tendenza a considerare un diritto dell’uomo tutto ciò che è per lui importante e può aiutarlo a vivere pienamente la sua condizione. È pertanto lecito chiedersi se anche la genitorialità debba o possa considerarsi un diritto.

Il problema, nel nostro Paese, si è posto allorché è stata approvata la legge 40 del 2004 sulla procreazione assistita, che ha determinato infiniti dibattiti in sede politica, etica e sociale. Secondo alcuni, non può parlarsi di diritto alla genitorialità per coloro i quali siano infecondi, quanto piuttosto di volontà di forzare la natura, essendo un atto di mero egoismo voler avere un figlio a tutti i costi. Secondo altri, le più profonde aspirazioni degli uomini si trasformano in diritti, quando la collettività ha la possibilità di realizzarle e ciò non avviene perché qualcuno lo impedisce.

Alla base della divergente interpretazione vi è la legittimità o meno del desiderio di genitorialità.

A mio avviso, non vi è ragione per ritenere illegittimo un desiderio che naturalmente e con forza sgorghi dall’animo umano (o dal DNA dell’uomo, se si preferisce un’interpretazione più materialistica) e che non leda diritti altrui.

Se la scienza è in grado di realizzare tale aspirazione, così contribuendo a che gli esseri umani possano essere più felici e realizzati (o quanto meno non infelici perché irrealizzati), per impedire ciò è necessario ricorrano ragioni più che valide e, a tale scopo, in una società laica o eterogenea, non è sufficiente che esse si identifichino in principi o tabù di carattere religioso.

Per alcuni, tali ragioni consistono nella violazione del diritto alla vita dell’embrione, che prevarrebbe sul diritto alla realizzazione di sé degli aspiranti genitori e, indirettamente, sullo stesso diritto alla vita del figlio che, tramite la procreazione assistita, potrebbe venire alla luce. In tal modo, per la volontà di impedire la violazione di un potenziale (o astratto) diritto alla vita si finisce per negare un analogo diritto che invece potrebbe effettivamente realizzarsi.

Nel caso di persone che vivano in coppia, siano dello stesso sesso ed intendano adottare un bambino, la questione dei diritti dell’embrione non si pone ed al desiderio di genitorialità si contrappone unicamente l’idea che l’adottato possa essere danneggiato dal fatto che i suoi genitori non siano di sesso diverso.

Come avvenuto in occasione di discussioni sulla parità tra uomo e donna, la contrapposizione è tra chi considera l’identificazione sessuale come prima caratteristica dell’individuo, vale a dire tra chi, dovendo valutare attitudini, diritti o capacità, si ponga prima di tutto il problema del sesso dell’interessato e chi, invece, consideri innanzitutto lo stesso come persona, nel rispetto dell’art. 3 della Costituzione, e solo successivamente valuti l’incidenza che le peculiarità di sesso, razza, religione o altro possano avere.

Né può attribuirsi rilievo alle affermazioni secondo cui ciò che non segue le “leggi di natura” di per sé non è morale o legittimo.

Da che esiste la scienza, il suo compito è quello di consentire di superare i limiti che la natura pone all’uomo, compito che essa ha assolto consentendogli di vivere in un modo assolutamente diverso e migliore da quello dei suoi avi e di immaginare di poter “innaturalmente” viaggiare nello spazio e colonizzare mondi lontani.

Ovviamente neppure l’affermazione secondo cui tutto ciò che la scienza rende possibile sia lecito può essere apoditticamente accettata, ma resta l’onere di indicare le ragioni della non accettazione, verosimilmente consistenti nella violazione di diritti altrui.

Meno convincente è l’opzione di arrestare i progressi della scienza per timore che i relativi risultati provochino immani distruzioni, poiché è auspicabile che l’uomo riesca, come in passato, a gestire realtà sempre più evolute, utilizzando le scoperte per la vita e non per la morte.

Seguendo questo ordine di idee, si può dire che l’aspirazione alla genitorialità, anche per le coppie composte da persone dello stesso sesso, sia una forza positiva, tendente alla riaggregazione e non alla monadizzazione della realtà umana ed alla chiusura di ciascun individuo in sé stesso (ciò che unisce è “buono”, diversamente da ciò che divide), nonché che essa, nella misura in cui sia fortemente sentita e purché non invada la sfera dei diritti altrui, possa essere considerata un diritto della persona.

L’argomento deve tuttavia essere esaminato dal punto di vista del minore e del suo, super citato ma effettivamente esistente nel nostro ordinamento e nei valori che esso esprime, interesse.

Occorre porsi le domande: “La genitorialità cui il minore ha diritto è solo quella legata alla generazione biologica o comunque essa è prioritaria?” e “Lo schema tradizionale di genitorialità maschile e femminile è quello che unicamente o maggiormente realizza tale interesse?”.

Che la genitorialità non sia solo biologica è dimostrato dalla legislazione adottiva, da sempre vigente.

Nessuno ha mai dubitato che i genitori adottivi siano tali a tutti gli effetti e che possano, se si esclude un senso di appartenenza basato unicamente sul rapporto biologico, dare ai figli tutto ciò che i genitori naturali potrebbero dare.

Il diritto ha ribadito il concetto con l’art. 27 della legge sulle adozioni, secondo il quale non vi è alcuna differenza giuridica tra lo stato di figlio adottivo e figlio nato nel matrimonio e con il recente art. 315 del codice civile, introdotto nel 2012, per il quale “Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”.

Si può pertanto ritenere un dato acquisito la possibile configurazione di una genitorialità diversa dalla genitorialità biologica e, ad essa, possono essere attribuiti tutti i significati della genitorialità.

Neppure la priorità della genitorialità biologica su quella adottiva è un dato assoluto, poiché, nell’interesse del minore, lo stesso può essere sottratto alla famiglia naturale per essere affidato ad altri, ove ricorrano i presupposti di cui agli articoli 330 e 333 del codice civile oppure ove sussista la situazione di abbandono morale e materiale di cui all’art. 8 della legge 4 maggio 1983, n. 184.

Il principio base che regola l’intera materia si identifica nell’interesse del minore, vale a dire nella valutazione complessiva ed incondizionata di ciò che effettivamente rappresenti il suo bene o comunque costituisca la soluzione migliore per lui.

Questo principio deve essere applicato anche alla genitorialità delle coppie same sex ed è stato effettivamente applicato dalla giurisprudenza, anche superando possibili contrarie interpretazioni, in tutti i casi in cui il minore aveva instaurato rapporti affettivi di tale durata e consistenza da far ritenere dannosa l’interruzione di essi.

In ordine al punto se l’unica genitorialità possibile (o la migliore) sia costituita dalla diade tradizionale maschile e femminile, seri studi ed approfondite ricerche hanno dato risposta negativa, sostenendo che la genitorialità, consistente nella capacità di prendersi cura di un minore, proteggendolo, educandolo e dandogli affetto, è una caratteristica della persona e può sussistere, in pari misura, in coppie di sesso diverso e di identico sesso.

Ovviamente la questione non è chiusa e solo l’esperienza di generazioni potrà dare una risposta che possa risultare convincente per tutti.

Allo stato, tuttavia, non è trascurabile l’effetto della non accettazione sociale della genitorialità same sex, in quanto, pur se essa in sé non produca effetti negativi per il minore, gli stessi potrebbero determinarsi per i pregiudizi del contesto sociale ed i condizionamenti che lo stesso possa determinare.

Tali effetti, tuttavia, nei Paesi nei quali la genitorialità in oggetto è riconosciuta, mostrano di attenuarsi radicalmente e si può ipotizzare che un processo analogo possa avvenire anche nel nostro Paese, essendo legato al riconoscimento della condizione omosessuale e dei relativi diritti, riconoscimento che ha trovato legittimazione nella recente legge sulle Unioni civili e nelle affermazioni della giurisprudenza costituzionale e di legittimità secondo cui le unioni tra persone dello stesso sesso costituiscono formazioni sociali derivanti e tutelate dall’art. 2 della Costituzione.

Un processo che risponda a valori costituzionali di eguaglianza e dignità della persona non può essere bloccato da atteggiamenti e pregiudizi legati al passato, cui è opportuno rispondere con idonea attività educativa e di crescita culturale.

Di analogo contenuto sono gli input che provengono dalle Corti e dagli organi istituzionali europei, in ordine al principio di non discriminazione.

Ciò significa che il processo che ha portato, da un unico schema tradizionale ad una pluralità di modelli familiari (famiglia allargata, ricostituita, monogenitoriale, matrimoniale, non matrimoniale) è verosimilmente destinato a proseguire, ampliando il numero delle formazioni esistenti con l’inclusione di famiglie basate sulla genitorialità same sex ed avente come parametro l’effettiva esistenza di una comunità di vita ed affetti, piuttosto che la ricomprensione in uno schema tipico predefinito.

Sotto questo profilo, ha rilievo la trasformazione, avvenuta nella società e sancita recentemente dalla legge, della potestà genitoriale in responsabilità. La relativa riforma è stata oggetto di fondate critiche, in quanto, anziché precisare in cosa consista la responsabilità genitoriale e definire il quadro degli strumenti e dei limiti che i genitori hanno per realizzarla, si è limitata a sostituire, con una tecnica simile al computeristico “trova-sostituisci”, la parola responsabilità alla parola potestà dovunque essa fosse, nel codice o nelle leggi. (Si noti che ciò è avvenuto anche per la decadenza dalla potestà, che è impropriamente divenuta decadenza dalla responsabilità genitoriale). Ciò nonostante, l’abolizione del primo periodo contenuto nel vecchio articolo 316 c.c. (“Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori”), è valso a determinare un cambio di angolazione, influenzando l’interpretazione della complessiva materia.

Le disposizioni in ordine all’ascolto obbligatorio del minore, unitamente all’abrogazione della soggezione del figlio, contenute nella riforma del 2012-2013, hanno chiarito che, per il diritto, il minore non è una realtà in fieri, priva di voce e di diritti immediatamente reclamabili, ma una persona, non soggetta a potestà, ma determinatrice di responsabilità per chi ne ha la cura.

Ciò incide sugli istituti della filiazione e dell’adozione, poiché mettere al mondo o adottare un bambino non significa acquisire “potere” su di lui, quanto assumere un coacervo di responsabilità, leggibili alla luce del principio del suo, assolutamente prevalente, interesse.

L’aspirazione alla genitorialità deve pertanto intendersi come aspirazione all’assunzione di doveri e non può essere negativamente considerata, né essere inibita o limitata come se consistesse in un’acquisizione di poteri e diritti.

La genitorialità delle coppie same sex implica ulteriori problematiche quando non avvenga attraverso adozione (o adozione del solo partner), bensì attraverso procreazione assistita, in quanto, in tal modo, alle critiche rivolte alla genitorialità unisessuale si assommano le critiche che, come si è detto, accompagnano tale modalità di procreazione. Essa, ad esempio, può implicare un ricorso a più tecniche sommate tra loro, o attuarsi attraverso una maternità surrogata, che, diversamente dalla fecondazione eterologa, resta tuttora vietata nel nostro ordinamento.

Le questioni che da ciò derivano possono trovare soluzione, come risulta dalla relativa giurisprudenza, tenendo presente in primo luogo l’interesse del minore, nelle situazioni di fatto già consolidate. È noto, infatti, che l’Italia è circondata da Paesi nei quali esiste una normativa meno rigida e che il divieto esistente per alcune pratiche può essere aggirato recandosi all’estero, per quello che, con espressione giornalistica, viene definito turismo procreativo.

In ragione di ciò, si determinano situazioni di fatto che, sulla base della nostra legislazione, non dovrebbero esistere e cui non si può dare risposta prescindendo dall’interesse del minore o rischiando di procurare allo stesso gravi danni nella sfera esistenziale ed affettiva.

Nel dare risposte di tal tipo è lecito interrogarsi sulle ragioni per cui la genitorialità cosciente e voluta, quale quella derivante dal progetto genitoriale di una coppia composta da persone dello stesso sesso, così sentita da giustificare sacrifici e impegno per il superamento di seri ostacoli, debba aprioristicamente considerarsi di minor valore rispetto alla genitorialità naturale, che può anche prescindere da una volontà conforme o essere ad essa contraria.

In tema di diritto di famiglia, i comportamenti delle coppie composte da persone dello stesso sesso giustificano ulteriori riflessioni, per gli aspetti in cui non coincidono con quelli delle coppie etero.

Si dice, infatti, che in un’epoca in cui il matrimonio è in crisi, moltissime coppie divorziano ed altre, specie di giovani, scelgono in via alternativa la convivenza, esse sono le uniche a volere con forza il matrimonio.

Al riguardo, si osserva che il matrimonio è invocato dalle coppie dello stesso sesso per il fondamentale riconoscimento della parità di diritti, che non implica necessariamente il far uso del diritto riconosciuto.

È vero che, iniziando il percorso di legalizzazione dell’unione di coppia (che in Italia si definisce ed assume le regole dell’unione civile) “in ritardo” rispetto ad altri, le coppie dello stesso sesso debbano realizzare un percorso che potrebbe portarle ai medesimi risultati o, in ipotesi, a risultati diversi.

È troppo presto per statistiche relative alla solidità delle unioni civili o all’esistenza in esse di coefficienti di divorzio analoghi rispetto a quelli matrimoniali, tuttavia la legge, prevedendo le modalità per divorziare, ha agito come se, da questo punto di vista, non si prevedessero differenze tra matrimoni ed unioni.

Intanto, 47 anni dopo la sua introduzione nell’ordinamento italiano, il divorzio sta vivendo una nuova fase in virtù delle “rivoluzionarie” sentenze della Corte di Cassazione in tema di assegno di mantenimento per il coniuge economicamente più debole.

La Corte, infatti, pur non essendo ancora intervenuta una pronuncia a sezioni unite, sembra passata da un’interpretazione che legava l’assegno, a tempo indefinito, al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, ad una visione “europea”, che pone al centro l’autosufficienza e la tendenziale indipendenza economica di entrambi gli ex coniugi e di conseguenza considera eccezionale il mantenimento post divorzile a tempo indeterminato.

Ove tale tendenza giurisprudenziale dovesse consolidarsi, come alcuni indicatori sembrano dimostrare, si potrebbe dire che, se nel 1970 fu introdotto in Italia il divorzio, quarantasette anni dopo esso ha assunto un significato più pieno e definitivo, ponendo fine all’unione di due persone anche dal punto di vista dei destini patrimoniali e lasciando in vita una forma di assistenza post matrimoniale, quantitativamente limitata e fondata su principi di solidarietà costituzionale.

Quale che sia la valutazione che voglia darsi di tale evoluzione, si può dire che essa rappresenti un altro tassello del discorso di effettiva parità tra uomo e donna.

Nell’ambito della separazione e del divorzio restano nodi ulteriori, che leggi e giurisprudenza prossimi dovranno affrontare, tra cui quello dell’assegnazione in uso della casa coniugale, che, come oggi strutturata, può determinare situazioni di sperequazione destinate a protrarsi per lungo tempo e può generare conflitti strumentali per l’affido dei figli, cui è collegata.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

indice-sommario

Introduzione  ............................ ..................... pag.......................... V

Indice Sommario  ............................ ..................... pag....................... XV

 

Capitolo I

genitorialità e coppie same sex

 

1.   Omosessualità, società e diritto............................ ........................... ».......................... 1

2.   Genitorialità same sex e pubblica opinione............................ ........................... ».......................... 4

3.   Evoluzione del diritto civile in tema di convivenze............................ ........................... ».......................... 6

3.1 “Coppie di fatto” ed inerzia del Legislatore............................ ........................... ».......................... 9

3.2 Norme applicate alla famiglia non matrimoniale in assenza di una disciplina di legge............................ ........................... »........................ 11

4.   Unioni tra persone dello stesso sesso prima della legge 76 del 2016............................ ........................... »........................ 15

5.   La legge “Unioni civili e convivenze”: genesi............................ ........................... »........................ 18

5.1 La svolta del 25 febbraio............................ ........................... »........................ 21

5.2 Le principali modifiche: a) la fedeltà............................ ........................... »........................ 22

5.3 Le principali modifiche: b) l’adozione del figlio di uno dei conviventi da parte dell’altro............................ ........................... »........................ 25

5.4 Le principali modifiche: c) l’art. 3 comma 4 ed il comma 20 dell’art. 1............................ ........................... »........................ 25

6.   La legge “Unioni civili e convivenze”: contenuti............................ ........................... »........................ 26

6.1 I decreti attuativi della legge 76............................ ........................... »........................ 27

7.   Il nodo della stepchild adoption nella vicenda delle unioni civili............................ ........................... »........................ 31

8.   Soluzioni adottate dalla giurisprudenza in tema di adozione da parte di coppie composte da persone dello stesso sesso prima della legge 76............................ ........................... »........................ 36

9.   Giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della legge 76............................ ........................... »........................ 41

10. La “supplenza” del Tribunali e delle Corti tra leggi, cultura e società............................ ........................... »........................ 46

11. Adozione in casi particolari. Generalità............................ ........................... »........................ 48

11.1 Presupposti dell’adozione in casi particolari............................ ........................... »........................ 52

11.2 Effetti dell’adozione in casi particolari............................ ........................... »........................ 55

11.3 Disposizioni di rito............................ ........................... »........................ 58

12. Adozione ex art. 44 lettera a)............................ ........................... »........................ 61

13. Adozione ex art. 44 lettera b)............................ ........................... »........................ 62

14. Adozione ex art. 44 lettera c)............................ ........................... »........................ 64

15. Adozione ex art. 44 lettera d)............................ ........................... »........................ 66

16. Adozione internazionale............................ ........................... »........................ 69

16.1Adozione internazionale ed adozione in casi particolari............................ ........................... »........................ 71

Capitolo II

giurisprudenza di legittimità

 

1.   Omicidio commesso da omosessuale per ragioni affettive (Cass. 16968/2009............................ ........................... »........................ 73

2.   Neutralità del termine “omosessuale” (Cass. 50659/2016)........................... »........................ 75

3.   Omosessualità e protezione internazionale (Cass. 15981/2012)............................ ........................... »........................ 77

3.1 Persecuzione dell’omosessualità (Cass. 27437/2016)............................ ........................... »........................ 78

3.2 Condotte omofobe (Cass. 1126/2015)............................ ........................... »........................ 79

3.3 Divieto di espulsione (Cass. 16417/2007)............................ ........................... »........................ 81

4.   Il diritto alla vita familiare (Cass. 4184/2012)............................ ........................... »........................ 83

5.   Affidamento dei figli a persone che vivano in coppie dello stesso sesso (Cass. 601/2013)............................ ........................... »........................ 87

6.   Rilievo costituzionale e tutela delle unioni omo-affettive (Cass., 2400/2015)............................ ........................... »........................ 89

7.   Stabilità del rapporto ed impossibilità giuridica nell’adozione particolare (Cass. 12962/2016)............................ ........................... »........................ 92

8.   Trascrizione nei registri civili (Cass. 19599/2016)............................ ........................... »........................ 98

8.1 La vicenda............................ ........................... »...................... 100

8.2 La motivazione............................ ........................... »...................... 101

8.2.1 Il superiore interesse del minore............................ ........................... »...................... 104

8.2.2 Esclusione della maternità surrogata............................ ........................... »...................... 108

8.2.3 L’art. 269 cod. civ............................. ........................... »...................... 110

8.2.4 L’aspirazione dei componenti delle unioni civili di diventare una famiglia............................ ........................... »...................... 112

Capitolo III

giurisprudenza di merito

 

1.   Premessa: l’ottica giuridica............................. ........................... »...................... 115

2.   Diritto della coppia alla genitorialità e diritto del figlio............................ ........................... »...................... 118

3.   Prospettive di riforma dell’adozione............................ ........................... »...................... 120

4.   Adozione in casi particolari, le ragioni del no. (TM Milano, 17 ottobre 2016)............................ ........................... »...................... 125

4.1 Art. 44 lettera d) e convivenza more uxorio (TM Milano, 20 ottobre 2016)............................ ........................... »...................... 131

5.   Giurisprudenza di merito favorevole all’adozione (Appello Torino, 27 maggio 2016)............................ ........................... »...................... 134

6.   Adozione reciproca di due “sorelle”(TM Roma, 30 dicembre 2015)............................ ........................... »...................... 138

7.   Rigidità interpretativa e rapporti giuridici corrispondenti ai rapporti affettivi concretamente realizzati (Appello Roma, 23 dicembre 2015)............................ ........................... »...................... 143

8.   Adozione da parte di due padri. (TM Roma, 23 dicembre 2015)............................ ........................... »...................... 145

9.   Trascrizione matrimonio e riconoscimento adozione (Appello Milano, 1 dicembre 2015)............................ ........................... »...................... 149

10. Trascrizione certificato nascita dell’India. (Appello Milano, 25 luglio 2016)............................ ........................... »...................... 152

11. Frequentazione del bambino da parte dell’ex compagna. (Appello Palermo, 31 agosto 2015............................ ........................... »...................... 156

Capitolo IV

giurisprudenza costituzionale

 

1.   La famiglia nella Costituzione............................. ........................... »...................... 161

2.   Steps nel cammino verso nuovi modelli ed interventi della Corte Costituzionale............................ ........................... »...................... 167

3.   Adozione ed imitazione della natura (Sent. n. 183 del 1994)........................... »...................... 169

4.   Presupposti dell’adozione in casi particolari (Sent. n. 383 del 1999)............................ ........................... »...................... 172

5.   Persone singole ed adozione internazionale (Ord. n. 85 del 2003 e 347 del 2005)............................ ........................... »...................... 175

6.   Il “limite” dell’interesse del minore (Sent. n. 315/2007)............................ ........................... »...................... 179

7.   Diversità tra matrimonio e convivenza (Sent. n. 140 del 2009)............................ ........................... »...................... 185

8.   Divieto di matrimonio per le persone dello stesso sesso (Sent. 138 del 2010)............................ ........................... »...................... 190

9.   La fine del divieto di fecondazione eterologa (Sent. 162 del 2014)............................. ........................... »...................... 198

9.1 Precedenti giurisprudenziali e costituzionali............................. ........................... »...................... 200

9.2 L’inseminazione eterologa nella legge 40.............................. ........................... »...................... 210

9.3 La sentenza costituzionale............................. ........................... »...................... 212

9.4 Evoluzione dei principi............................. ........................... »...................... 218

10. Rettificazione di sesso di uno dei coniugi (Sent. 170 del 2014)............................ ........................... »...................... 220

11. Sentenza straniera di adozione e diritto del minore alla conservazione del nucleo familiare. (Sent. n. 76 del 2016)............................ »...................... 223

  Capitolo V

profili penali

 

1.   Premessa............................ ........................... »...................... 227

2.   Il divieto di maternità surrogata............................ ........................... »...................... 229

3.   Il reato di alterazione di stato............................ ........................... »...................... 231

4.   Alterazione di stato e maternità surrogata............................ ........................... »...................... 233

4.1 Giurisprudenza di legittimità............................ ........................... »...................... 236

5.   False dichiarazioni ex artt. 494 e 495 c.p............................. ........................... »...................... 240

6.   Altri illeciti in tema di procreazione assistita............................ ........................... »...................... 242

7.   Fattispecie penali previste dalla legge 184/1983............................. ........................... »...................... 244

8.   Sottrazione di minori............................ ........................... »...................... 246

9.   Reati commessi all’estero............................ ........................... »...................... 249

10. Concorso nel reato............................ ........................... »...................... 251

Capitolo VI

REGOLAMENTAZIONE DELLE UNIONI CIVILI

TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO

 

1.   La vicenda parlamentare............................. ........................... »...................... 255

2.   Unione civile come specifica formazione sociale............................. ........................... »...................... 257

3.   Costituzione dell’unione civile e celebrazione del matrimonio............................. ........................... »...................... 259

4.   Requisiti per la costituzione dell’unione civile............................. ........................... »...................... 261

5.   Impedimenti per la costituzione e nullità dell’unione............................ ........................... »...................... 262

6.   Cognome della coppia............................. ........................... »...................... 266

7.   Diritti e doveri............................. ........................... »...................... 268

8.   Regime patrimoniale............................. ........................... »...................... 271

9.   Il problematico comma venti............................ ........................... »...................... 274

10. Successione legittima e necessaria............................. ........................... »...................... 275

11. Divorzio............................. ........................... »...................... 279

12. Rettificazione dell’attribuzione di sesso............................. ........................... »...................... 280

Capitolo VII

giurisprudenza cedu

 

1. La CEDU nel sistema delle fonti ed il ruolo della Corte EDU............................ ........................... »...................... 286

2. La progressiva affermazione dei diritti delle coppie same-sex: il diritto alla “vita familiare”............................ ........................... »...................... 294

3. L’omogenitorialità tra tutela della vita familiare e principio di non discriminazione............................ ........................... »...................... 302

4. Convivenza omosessuale ed adozione coparentale: l’itinerario giurisprudenziale per affermare l’interesse del minore “.. as key notion in the relevant international   instruments”............................ ........................... »............................ 310

Capitolo VIII

CENNI DI DIRITTO COMPARATO

 

1.   Pluralità di relazioni familiari nel panorama europeo, circolazione dei modelli e spinte armonizzatrici............................. ........................... »...................... 321

2.   La questione dell’omogenitorialità............................. ........................... »...................... 329

3.   Analisi di alcuni modelli europei............................. ........................... »...................... 333

3.1 Spagna............................ ........................... »...................... 333

3.2 Regno Unito............................ ........................... »...................... 338

3.3 Francia............................. ........................... »...................... 342

3.4 Germania............................ ........................... »...................... 346

Capitolo IX

Omogenitorialità e benessere dei bambini che crescono con genitori dello stesso sesso

 

1. Famiglie tradizionali, famiglie non tradizionali e famiglie moderne............................ ........................... »...................... 351

2. Funzioni genitoriali e benessere dei bambini e delle bambine............................. ........................... »...................... 353

3. Una sintesi ragionata sulla ricerca sull’omogenitorialità............................ ........................... »...................... 359

3.1 I position statement internazionali e nazionali sull’omogenitorialità............................ ........................... »...................... 360

3.2 Le ricerche internazionali sull’omogenitorialità............................ ........................... »...................... 363

3.3 Le ricerche longitudinali............................ ........................... »...................... 367

3.4 La ricerca sulle famiglie adottive con genitori gay e lesbiche............................ ........................... »...................... 368

3.5 Lo stato dell’arte della ricerca nel contesto italiano............................ ........................... »...................... 370

Capitolo X

MANTENIMENTO DEL CONIUGE E DELL’EX CONIUGE:

DAL TRADIZIONALE TENORE DI VITA

ALL’AUTOSUFFICIENZA DI STAMPO EUROPEO

 

Prefazione capitolo X............................. ........................... »...................... 379

1.   Premessa............................. ........................... »...................... 380

2.   Lo status quo ante............................. ........................... »...................... 383

3.   La normativa............................. ........................... »...................... 389

3.1. I quattro criteri (più uno)............................. ........................... »...................... 392

4.   La rivoluzionaria sentenza 11504 del 2017............................ ........................... »...................... 397

4.1. L’iter logico seguito nella motivazione............................. ........................... »...................... 403

4.2. Esame delle possibili osservazioni critiche............................. ........................... »...................... 409

4.3. Il parametro alternativo............................. ........................... »...................... 412

4.4. Gli indici da utilizzare per accertare l’adeguatezza dei mezzi............................. ........................... »...................... 418

4.5. L’onere probatorio............................. ........................... »...................... 420

4.6. Le conclusioni............................. ........................... »...................... 422

5.   La sentenza 11538............................. ........................... »...................... 424

6.   Giurisprudenza di merito: a) Tribunale Milano............................. ........................... »...................... 426

6.1. b) Appello Salerno............................. ........................... »...................... 429

6.2. c) Tribunale Roma............................. ........................... »...................... 431

6.3. d) Appello Genova............................. ........................... »...................... 432

7.   Un’esistenza libera e dignitosa............................. ........................... »...................... 434

8.   Criteri di quantificazione dell’assegno, tra oggettività e soggettività............................. ........................... »...................... 435

9.   Assegno simbolico............................. ........................... »...................... 437

10. Alcune critiche mosse alla sentenza 11504............................. ........................... »...................... 439

11. Mantenimento in costanza di separazione............................. ........................... »...................... 443

12. La sentenza della Corte di Cassazione n. 12196/17............................. ........................... »...................... 444

12.1 “Tenore di vita” nella separazione e nel divorzio............................. ........................... »...................... 451

13. Revisione dell’assegno di divorzio ............................ ........................... »...................... 452

14. La sentenza della Corte d’Appello di Milano del 16/11/2017............................ ........................... »...................... 455

 

 

 

 

 

 

 

Indice analitico alfabetico ............................ ........................... »...................... 457

Elenco Autori citati ............................ ........................... »...................... 465

Bibliografia capitolo VII ............................ ........................... »...................... 467

Bibliografia capitolo VIII ............................ ........................... »...................... 473

Bibliografia capitolo IX ............................ ........................... »...................... 480

 

 

 

I capitoli da 1 a 6 ed il capitolo 10

sono stati curati del dott. Bruno de Filippis

I capitoli 7 ed 8 sono opera della prof.ssa Angela Busacca

Il capitolo 9 è stato realizzato dal prof. Roberto Baiocco, dal prof. Nicola Carone, dalla prof.ssa Anna Maria Speranza e dal prof. Vittorio Lingiardi

 

Capitolo I

 

GENITORIALITA' E COPPIE SAME SEX

 

 

Sommario: 1. Omosessualità, società e diritto. - 2. Genitorialità same sex e pubblica opinione. - 3. Evoluzione del diritto civile in tema di convivenze. - - 3.1 “Coppie di fatto” ed inerzia del Legislatore. - 3.2 Norme applicate alla famiglia non matrimoniale in assenza di una disciplina di legge. - 4. Unioni tra persone dello stesso sesso prima della legge 76 del 2016. - 5. La legge “Unioni civili e convivenze”: genesi. – 5.1 La svolta del 25 febbraio. – 5.2 Le principali modifiche: a) la fedeltà. – 5.3 Le principali modifiche: b) l’adozione del figlio di uno dei conviventi da parte dell’altro. – 5.4 Le principali modifiche: c) la cancellazione del termine famiglia e la modifica dell’art. 3 comma 4. - 6. La legge “Unioni civili e convivenze”: contenuti. - 6.1 I decreti attuativi della legge 76. - 7. Il nodo della stepchild adoption nella vicenda delle unioni civili. – 8. Soluzioni adottate dalla giurisprudenza in tema di adozione da parte di coppie composte da persone dello stesso sesso prima della legge 76. - 9. Giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della legge 76. - 10. La “supplenza” del Tribunali e delle Corti tra leggi, cultura e società. – 11. Adozione in casi particolari. Generalità. – 11.1 Presupposti dell’adozione in casi particolari. – 11.2 Effetti dell’adozione in casi particolari. – 11.3 Disposizioni di rito. – 12. Adozione ex art. 44 lettera a). – 13. Adozione ex art. 44 lettera b). – 14. Adozione ex art. 44 lettera c). – 15. Adozione ex art. 44 lettera d). – 16. Adozione internazionale. – 16.1 Adozione internazionale ed adozione in casi particolari.

 

 

1. Omosessualità, società e diritto.

 

Le statistiche relative agli orientamenti dell’opinione pubblica in tema di omosessualità mostrano fortissime diversità a seconda dei Paesi cui si riferiscono e, se accertamenti di questi tipo fossero stati compiuti in passato, verosimilmente le differenze tra epoche e luoghi avrebbero portato a risultati ugualmente sorprendenti.

Ciò potrebbe bastare a confutare le teorie, di derivazione giusnaturalistica, secondo cui esiste un “diritto naturale” uguale per tutti ed in modo innato scritto nel cuore degli uomini.

Alla domanda se essere lesbiche, gay, bisessuali e trans gender debba essere un reato, la forbice va dal 59% degli intervistati nigeriani, i quali (sommando coloro che sono molto favorevoli a quelli che lo sono abbastanza) rispondono affermativamente, al 9% dei portoghesi e dei Croati ed all’11% degli stessi italiani (^[1]), con contestuale presenza, per gli altri Stati e gli altri intervistati, di un’ampia gamma di percentuali intermedie.

Le differenze, più che a situazioni geografiche, sembrano addebitabili a fattori culturali. Paesi tra loro confinanti mostrano forbici elevate, come Israele ed Egitto (24% il primo e 44% il secondo), Serbia e Croazia (19% e 9%), India e Pakistan (31% e 54%), India e Cina (31% e 20%). Differenze notevoli vi sono anche tra Paesi che, oltre ad essere confinanti, in un recente passato facevano parte di un unico stato (Russia e Kazakistan (28% e 41%).

Neppure può trovarsi un denominatore comune sulla base della ricchezza dei Paesi o del reddito dei loro abitanti. L’Arabia Saudita, che ha un reddito pro capite almeno tre volte superiore a quello del Messico, ha una percentuale di persone favorevoli all’incriminazione del 49%, laddove in Messico essa è solo del 12%.

I dati in discussione trovano migliore lettura se sono affiancati ai dati sulle confessioni religiose e se vengono accorpati sulla base di tale criterio. Regione e cultura ed influenza delle religioni sulla cultura sembrano l’elemento maggiormente in grado di spiegare le differenze.

I Paesi nei quali le percentuali sono maggiori sono certamente quelli a maggioranza islamica e quelli nei quali lo spirito di laicità è meno sviluppato. Anche in essi, tuttavia, vi è contrasto tra l’esistenza di una consistente percentuale di persone che nega la “criminalità” dell’essere omosessuale ed alcune legislazioni, nelle quali comportamenti di tal tipo possono essere puniti con la massima sanzione (pena di morte).

Analogamente, vi è contrasto tra lo spirito liberal che pervade le culture occidentali e l’esistenza ivi di percentuali di persone (tra il 10 ed il 14%) che vorrebbero punire, secondo il contenuto letterale della domanda del sondaggio, non i comportamenti omosessuali, ma il fatto di essere tali.

Si può pertanto affermare che la questione è ovunque controversa e che nei Paesi occidentali sono presenti, sia pure in misura minore, i medesimi fattori che, in altre culture, giustificano la volontà di criminalizzare l’omosessualità.

L’uniforme presenza di tali fattori in contesti culturali e religiosi differenti (Europa, USA, America latina, Giappone), che impedisce al numero dei favorevoli alla criminalizzazione di scendere al di sotto del 9% induce ad ipotizzare che, oltre alle ragioni culturali e religiose, possano esservene altre, di carattere istintivo ed irrazionale, che la alimentino.

Ciò porta a chiedersi, in primo luogo, fin dove possa arrivare il diritto penale nel proibire atti o modi di essere che non ledano la sfera fisica o della proprietà altrui, bensì offendano le convinzioni ideologiche o religiose degli altri o della maggioranza di essi (ed in tale ultima ipotesi quale debba essere l’entità di tale maggioranza).

Il problema non è nuovo, ma la soluzione è, anche in questo caso, differente a seconda della cultura vigente. In passato, si riteneva ad esempio che potesse essere punito con la reclusione fino ad un anno il vilipendio pubblico della religione di Stato (art. 402 c.p., dichiarato illegittimo nel 2000 dalla Corte Costituzionale) e che dovessero considerarsi reati la bestemmia (art. 724 c.p., depenalizzato nel 1999) e il turpiloquio (art. 726 comma 2, abrogato nel 1999).

Ancora oggi il codice penale punisce l’uccisione ed il maltrattamento di animali (artt. 544 bis e ter c.p.), ma tale fattispecie, piuttosto che essere giustificata con l’offesa a sentimenti o convinzioni altrui o comunque ad un senso di riprovazione morale, ha come ratio la sensibilità della nostra società verso esseri viventi simili a noi, oltre al principio contenuto nell’antico brocardo (saevitia in bruta est tirocinium crudelitatis in homines), che le attribuisce un significato di difesa preventiva di interessi diversi, direttamente collegati alla persona.

Resta tuttora reato compiere, in luogo pubblico, atti osceni (art. 527 c.p.) Il codice stesso, con il successivo articolo 529, indica la ratio della norma, consistente nel punire l’offesa al pudore, intendendo quest’ultimo sulla base del “comune sentire”. In ragione di ciò, si può affermare che, anche nell’attualità, il limite del neminem laedere possa ritenersi superato, non solo quando si arrechi offesa alla persona o alla proprietà, ma anche al sentire altrui.

È noto che, con il trascorrere del tempo, le modalità con cui la collettività “sente”, specie in tema di costumi e pudore, mutano continuamente e possono radicalmente cambiare.